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刑法和证券法第二次握手 联动修法提高资本市场违法违规成本

2020-06-3021世纪经济报道

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刑法修正案(十一)草案近日提请十三届全国人大常委会第二十次会议审议。值得资本市场期待的是,此次刑法修正案(十一)草案与新证券法形成联动,草案中提到要提高欺诈发行股票、债券罪和违规披露、不披露重要信息罪的刑罚,明确控股股东、实际控制人的刑事责任,提高资本市场违法违规成本等内容。

自新证券法实施以来,有关公司法和刑法联动修改的呼声便越来越高,此次刑法修正案(十一)草案与新证券法联动也正是回应了市场的关切。

证监会主席易会满近日接受媒体专访时也特别提到,治理财务造假行政罚款多少不是最主要的,后续的民事追偿和刑事惩戒构成了立体化的惩治体系,这更为重要。证监会继续加大工作力度,推动刑法修订,大幅提高证券期货犯罪的刑期上限和罚金标准,让违法犯罪者承担应有的责任。

中伦律师事务所一位合伙人接受采访时也对记者表示:“长期以来,单一修法往往带来法律相互衔接不到位、修改内容难以同步等问题,从而给法律的实施带来许多修改后‘遗留问题’的制约。新证券法实施后,刑法和公司法明显也存在这样的问题,这种情况下应该加快对公司法、刑法与证券法的联动修改,在法律顶层建立起一致的法理载体,从而形成有效的合力。”

第二次“握手”

新证券法实施后,业界认为刑法的联动修改势在必行。

北京大学法学院教授王新表示,2019年12月28日,全国人大常委会审议通过了新修订的证券法,其公认的亮点之一就是加大对证券违法行为的处罚力度,这具体表现在第十三章“法律责任”的规范设置上。该章在具体列举了发行人、证券公司等实施相关违法行为的民事和行政法律责任之后,最后在第219条规定:“违反本法规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任”,这是证券违法行为人承担刑事责任的依据。

他进一步指出:“在我国目前实行‘大一统’的刑事立法模式下,该规定属于附属刑法的规范模式,只能笼统和抽象地规定刑事责任的追究。至于具体追究的罪名和法定刑等,则需要在刑法中予以落实。这就必然会带来刑法与新修订的证券法之间的联动修改问题。”

正如王新所讲,目前已经出现了刑法的滞后效应,这种情况下同样的违法行为,刑法的处罚标准与证券法不一致,并且刑法的标准明显更轻。

如欺诈发行行为,新证券法第181条规定,已经发行证券的,处以非法所募资金金额百分之十以上一倍以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处以一百万元以上一千万元以下的罚款。

而刑法规定,“并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金”,“并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役。”可以看到,刑法在罚款方面的处罚明显更轻。

上述的举例并不是孤例。对此,中南财经政法大学刑事辩护研究院副院长娄秋琴指出,刑法所规定的刑罚是最严厉的制裁手段,面对比证券违法行为更严重的证券犯罪行为,刑法原本应当给予更重的处罚,但现有的刑法规定却无法实现这样的效果。

这种情况下,刑法与证券法的“第二次握手”应该尽快到来。业界认为刑法设立证券类犯罪的罪名,是在证券法颁布之前,体现出刑事立法超前介入的立法态度,算是刑法与证券法的“第一次握手”。

如何提高刑罚

目前尚未能知晓刑法修正案(十一)草案中提高刑罚的具体内容,但在此之前市场各方也多有讨论。

有关提高违法违规成本,对公众来说,罚金的多少是一项简单直接的衡量标准。而近期证监会处理一些要案时,行政处罚金额较低便引发了市场诸多议论。因此,业内人士也均提出一定要在刑法修改时提高违法的经济成本。

王新提出,在我国刑法中,关于罚金刑的设置,有倍比罚金制与无限额罚金制之分。在1997年刑法中,倍比罚金制比较普遍地体现在经济犯罪之中,也包括证券犯罪。但后来,为了提高违法犯罪人的经济成本,将生产、销售假药等犯罪的罚金额度予以修改,将过去并处“销售金额50%以上二倍以下的罚金”,修改为“并处罚金”,即从倍比罚金制修改为无限额罚金制,这意味着法官可以突破过去的封顶罚金数额,可以将被告人罚得倾家荡产,以便彻底遏制犯罪人的经济驱动力。这值得刑法在下一步设置证券类犯罪的罚金刑时借鉴。

除了罚金外,刑期也是需要重点关注的点,业界在诸多讨论中也提出目前刑法针对部分违法行为设置的刑期过低。

深交所理事长王建军在今年两会期间便提出,刑法上欺诈发行罪被纳入“妨害对公司、企业管理秩序罪”范畴,最高刑期仅有5年,明显与其社会危害性不相匹配,该罪的刑期设置过低。

他建议,在招股说明书、认股书、公司或者企业债券募集办法等证券发行文件中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容,发行股票或者公司、企业债券等证券,数额较大、后果严重的,处5年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的,处5年以上10年以下有期徒刑;数额特别巨大、后果特别严重,且存在其他特别严重情节的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。

同时王建军还建议,如果控股股东、实际控制人组织、指使实施前款行为的,处5年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的,处5年以上10年以下有期徒刑;数额特别巨大、后果特别严重,且存在其他特别严重情节的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。

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